劳动合同的解除与终止注意事项
一、主要法律依据解析
劳动合同终止主要是指签订固定期限劳动合同的员工，合同到期时，因公司或员工本人的原因不再续签，导致合同终止、员工离开公司。劳动合同解除主要是指劳动合同未到期，公司或员工本人提出解除劳动合同，公司和员工本人协商一致解除劳动合同，员工因违纪被公司决定提前解除劳动合同，员工因触犯刑律被处刑罚而自然解除劳动合同，导致劳动合同提前解除、员工离开公司。
劳动合同的终止与解除，主要法律依据是《劳动合同法》第四章第三十六至四十八条之规定。按致因，大概可以分为三类：
（一）法定因素
1.法定解除：第三十九条第（六）款规定劳动者“被依法追究刑事责任的”，用人单位可以解除劳动合同。注意：是“刑事责任”，即通常理解的因犯罪而被处以管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑等主刑，并罚金、剥夺*治权利、没收财产等附加刑的。民事责任不在其列。
2.法定终止：第四十四条第（二）至（五）款规定“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；用人单位被依法宣告破产的；用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的”，劳动合同终止。即：合同主体资格消灭，其中第（二）、（三）款规定的劳动者合同主体资格消灭情形（退休，死亡，被法院宣告死亡或失踪），企业不需要支付补偿金；第（四）、（五）款规定的用人单位合同主体资格消灭情形，企业需要支付补偿金。
第四十四条第（一）款规定“劳动合同期满”，劳动合同终止（可能需支付补偿金）。注意根据第四十六条第（五）款的规定，此款在执行过程中分两种情况，一种是不需要支付经济补偿的，即：用人单位维持或者提高劳动合同约定条件，劳动者不同意续订，一定要劳动者在《劳动合同期考核评价表》写明“因个人原因，不同意续订合同”的意见；一种是需要支付经济补偿的，即：用人单位降低劳动合同约定条件而劳动者不同意续订或劳动者同意续订而用人单位不同意续订的，双方也要在《劳动合同期考核评价表》写明意见，用人单位按标准支付补偿金。对于问题员工，在条件允许的情况下，无论是否要支付补偿金，能够等到合同期满不续签，是处理问题的次选方案。
第十四条规定“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”。见案例一。
（二）劳动者主张权利因素
1.用人单位无过失：第三十七条规定“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同”。即通常理解的员工主动辞职，对于问题员工，能够通过正常或非正常的手段迫使其主动辞职是处理问题的首选方案。注意：员工主动辞职一定要填写书面的《辞职申请表》、《离职审批表》，经所在部门的主管领导和分管领导签批意见并标明同意离职的日期后交人事部门备案，到同意离职日填写《离职循环单》按规范办理交接手续并确认不存在任何劳动争议。见案例二。
同时应注意，员工有证据证明（如邮件通知、电话录音、快递单据）已经以书面形式通知用人单位辞职意向的，法定的三日、三十日期间届满，可自行离职。用人单位不得以未收到、未审批为由迁延员工离职及档案和社保关系转移等手续的办理，否则视为违法。见案例三。
2.用人单位有过失（需支付补偿金）：第三十八条规定用人单位如“未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；未及时足额支付劳动报酬的；未依法为劳动者缴纳社会保险费的；用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；因本法第二十六条第一款规定情形致使劳动合同无效的”，劳动者随时告知用人单位解除劳动合同。“用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位”。此种情况下的解除，一般正规的用人单位不涉及，但要注意的是：劳动报酬和社会保险如遇特殊情况不能及时、足额支付或缴纳的，一定要事先告知员工并取得谅解；用人单位的规章制度特别是涉及到劳动条件、待遇的，一方面要内容合理合法，另一方面要程序合法，即：要经过工会或职工大会民主审议通过且公示无异议；作为单位的各层管理者一定要有安全意识、法律意识，并注意与员工沟通的语气、态度和方式方法，对于有问题的员工与其沟通一定要留下对方签字的纸质记录或录音等可靠的证据。见案例四、五、六、七。
（三）双方共同主张权利因素（需支付补偿金）
第三十六条规定“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”。此种情况下，企业和员工都握有一定主动权，企业可在协商过程中利用信息不对称等因素尽力争取将损害降到最低（比如将原本法定应付经济补偿金元协商将至元或者更低甚至不赔），但是一是需在协商前将相关事实情况和证据材料弄清楚，并明确协商的策略和底线，以便掌握主动权；二是在协商过程中具体的操作者需具备良好的亲和力并掌握较高的沟通技巧（协商过程要录音），需用人部门和人事部门共同努力；三是在协商一致后要当场签订《协商一致解除劳动关系协议书》（特别注明“本协议是解决双方劳动争议的所有安排和规定，双方不再存在其他任何劳动争议。本协议书生效前双方基于劳动关系产生的权利义务互不追究”），立即支付补偿金并请对方出具收条，以免夜长梦多。对于问题员工，在迫其主动辞职或合同到期不续签方式都不适用的情况下，协商一致解除劳动合同是处理问题的第三选方案。见案例八、九。
（四）用人单位主张权利因素
1.不需支付补偿金情况：第三十九条除上述第（六）款外，还有第（一）至（五）款规定劳动者有“在试用期间被证明不符合录用条件的；严重违反用人单位的规章制度的；严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的”情形的，用人单位可以解除劳动合同。此条虽然赋予企业免赔解除劳动合同的权利，但在实际操作中要形成完整的证据链殊为不易，需要企业管理层有很强的规范管理意识，一般的套路是：一是要有制度依据，制度的内容是合理合法的，制定和发布的程序是合法的（要有经过工会或职工大会民主审议通过且公示无异议的证据）；二是要员工知悉制度，要有证据证明员工知悉制度条款（如：经员工本人签字的培训记录、告知函等）；三是要有违纪证据，证明员工有违反制度某一条款的事实，如：考核结果、违纪通知等；四是要员工知悉违纪事实并认可，如：考核结果、违纪通知、恳谈记录等要有员工签字确认。这条要做到很难，但也不是不可以通过其他佐证，如：书面通知或邮寄函告有员工拒收的记录，当面或电话交流有与员工对话的录音、录像，邮件或QQ、
此外，用人单位还须事先对录用条件进行公示，即要让员工知道单位的录用条件；从法律的角度来说，就是用人单位有证据证明员工知道本单位的录用条件。方法有以下几种：（1）通过招聘公告来公示并采取一定方式予以固定，以便为诉讼保留证据；（2）招聘员工时向其明示录用条件并要求员工签字确认；（3）劳动关系建立前，通过发送聘用函的方式向员工明示录用条件并要求其签字确认；（4）在劳动合同中明确约定录用条件或不符合录用条件的情形等。
2.录用时：在劳动合同中签明试用期。用人单位如未与劳动者签署书面劳动合同但在口头上约定了试用期，司法实践中一般认为试用期不成立，这种情况下用人单位与员工之间是事实劳动关系，不能引用在试用期内解除劳动合同的条款解雇员工，只能按事实劳动关系的规定解除劳动关系。劳动合同当事人可以约定试用期，但是试用期不是劳动合同的必要条款，只有在确实需要的情况下，才可以通过双方协商一致约定试用期。《劳动合同法》第十九条规定“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月；同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期；以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期；试用期包含在劳动合同期限内；劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限”。
3.录用后：严格试用期考核，定期考核+不定期考核。录用条件明确并向劳动者公示后，接下来就要进行试用期考核。因为用人单位要解除试用期员工的劳动合同，举证责任在用人单位，而要证明劳动者不符合录用条件，需要以考核结果为依据。当然，考核需要围绕事先设定的录用条件进行考核。考核的方式，可以采用定期考核与不定期考核相结合的方式进行。考核的结果需要得到员工确认。
4.届满前：杜绝延长试用期。经过试用考核，如果暂时还难以确定其是否符合录用条件的，不能通过延长试用期来继续考核，因为“不符合录用条件”解除劳动合同，仅仅限于在试用期内可用，一旦超过试用期，用人单位就不能以此为由解除劳动合同。故试用期届满前，必须对试用期的员工去留做一个选择，如果不太符合录用条件的，需要按照“从严控制”原则在试用期内以不符合录用条件解除劳动合同。当然，用人单位以此为由解除劳动合同，必须找出劳动者不符合录用条件的地方。再者，用人单位解除试用期劳动者劳动合同必须说明理由，不能随意辞退。
案例十一：王某于年2月应聘某互联网公司，在个人简历学历一栏中，他自报某名牌大学全日制计算机管理专业本科毕业。因为某互联网公司要求应聘者必须是全日制本科毕业以上学历，而且王某也符合条件，于是王某被顺利录用并订立了为期3年的劳动合同。在该劳动合同中，双方约定王某的岗位为计算机工程师，试用期为3个月。入职后1个月内，互联网公司发现王某在很多较为简单的工作任务中常常出现一些低级差错，于是对王某学历的真实性产生了怀疑。后互联网公司向某名牌大学进行调查核实，发现该大学并未向王某颁发过全日制计算机管理专业本科文凭。互联网公司遂以王某提供虚假学历、不符合试用期录用条件为由将王某辞退。王某向仲裁委提出仲裁申请要求互联网公司支付违法解除劳动合同赔偿金。庭审中，王某称其入职时向互联网公司提交的本科学历证书为在职本科学历证书，互联网公司向仲裁庭提交的全日制本科学历（复印件）并非其入职时向公司所提交。但王某入职时提交简历中所注明的本科学历的性质及就读时间均与互联网公司所提交的全日制本科学历（复印件）相符，而与王某所提交的在职本科学历证书不符。仲裁委认为，互联网公司在招聘时告知了王某须具备全日制大学本科学历，王某违反诚实信用原则，提供虚假学历，影响了互联网公司对其专业技能的判断，互联网公司以其不符合录用条件为由解除劳动合同符合规定，故裁决驳回了王某的仲裁请求。
解析：劳动者违反诚信原则，试用期被解雇风险大。用人单位在录用劳动者时，应明确告知劳动者录用条件。同时，用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。如果劳动者违反诚信原则对影响劳动合同履行的自身基本情况有隐瞒或虚构事实的，如提供虚假学历证书、伪造履历等，用人单位可以劳动者不符合录用条件解除劳动合同。对劳动者是否符合录用条件的认定，在试用期的认定标准应比试用期届满后的认定标准略微宽松，故劳动者在入职时应严格遵守诚实信用原则。
（十）案例十二：因劳动者违纪而解除劳动合同，用人单位的五项证据缺一不可
案例：冯某于年1月12日进入某中学工作，担任后勤维修人员，双方签订无固定期限劳动合同。年1月14日某中学以冯某违反《设备定期检修巡查制度》为由依据其《学校奖惩制度》，作出《关于对冯某违纪问题的处分决定》，同年5月30日，某中学向冯某送达《关于对冯某违纪事件的处理决定》、《解除劳动合同通知书》，决定与冯某解除劳动合同。冯某认为某中学系违法解除劳动合同，遂提出仲裁请求，要求继续履行劳动合同。仲裁委审理后认为，依照法律的相关规定，因用人单位做出开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定发生的劳动争议，用人单位负举证责任，同时用人单位对其实行的规章制度是经民主程序产生及劳动者知晓该制度负有举证责任。本案中，某中学未证明《学校奖惩制度》经民主程序产生并依法进行公示，亦未证明冯某存在违纪行为，某中学与冯某解除劳动合同的行为，在实体和程序上均存在问题，已构成违法解除。鉴于劳动合同尚有条件继续履行，冯某又有此要求，所以仲裁委依法对冯某的仲裁请求予以支持。
解析：因劳动者违纪而被解除劳动合同是用人单位对劳动者最为严厉的处罚，解除后用人单位无需支付劳动者经济补偿金。根据法律规定，涉及解除劳动合同的争议，由用人单位负举证责任，也就是所谓的举证责任倒置，用人单位需要提供的证据如下：1.劳动者存在违纪的事实；2.用人单位据以解除劳动合同的规章制度；3.规章制度的产生系依据法律规定经过了民主程序；4.规章制度产生后依法向劳动者明示；5.在解除劳动合同前征求了工会的意见。用人单位在仲裁时如果不能提供上述证据，就会被仲裁委确定为违法解除劳动合同，按照《劳动合同法》的规定，在这种情况下劳动者有权选择是继续履行劳动合同还是向用人单位主张违法解除劳动合同赔偿金。如果继续履行劳动合同的条件存在且劳动者有此要求，则双方继续履行原劳动合同；如果劳动者不要求继续履行劳动合同或者继续履行劳动合同的条件不存在了，用人单位需要向劳动者支付违法解除劳动合同赔偿金。赔偿金的计算方法是以劳动者解除劳动合同前12个月平均工资为基数，乘以劳动者在用人单位的工作年限再乘以2，可见法律对于用人单位违法解除劳动合同的处罚是相当严厉的，用人单位在解除劳动合同时应当慎重。
（十一）案例十三：严重违反劳动纪律或职业道德，用人单位可行使解除权
案例：范某于年6月23日入职某汽配公司，任公司保洁职务，双方签订有无固定期限劳动合同。范某于年12月28日在该汽配公司二楼女厕内向正在入厕的人事行*部经理的头部及身体上泼洒尿液，并与该经理发生了肢体冲突。经过调查核实，某汽配公司于年1月5日向范某送达了《解除劳动合同通知书》，以其严重违反劳动纪律为由与其解除了劳动合同。范某向仲裁委提出仲裁申请，要求汽配公司支付违法解除劳动合同赔偿金。仲裁委审理后认为，范某在工作期间向人事行*部经理泼洒尿液，已经对人事行*部经理构成侮辱，属于严重违纪行为，虽然汽配公司未能提交相关规章制度，但范某的违纪行为情节严重，故裁决驳回了范某要求汽配公司支付违法解除劳动关系赔偿金的请求。
解析：劳动纪律和职业道德须遵守，严重违反可解除。《劳动法》第三条第二款中规定，劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德。《劳动法》第二十五条中规定，劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。因此，遵守劳动纪律和职业道德是对劳动者最基本的要求，即便在用人单位规章制度未作出明确规定，劳动合同中亦未明确约定的情况下，劳动者严重违反劳动纪律或职业道德的，用人单位仍可依据《劳动法》的相关规定行使解除权。实践中，用人单位应当尽可能依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。同时，劳动者亦应遵守基本的劳动纪律和职业道德，不能以规章制度未规定为由规避用人单位合理合法的管理行为。
（十二）案例十四：劳动者非“背锅侠”，规章制度须合法合理
案例：杨某系某超市员工，于年12入职，双方订立了为期3年的劳动合同，约定杨某的岗位为服装组组长，月工资为元。超市制订的《商品定期盘点损耗标准及处理办法》中规定，损耗超过标准部分达0.30%以上的，超市可以与杨某解除劳动合同。年年终损耗盘点结果显示，杨某负责的服装部分超标38.30%，纺织部分超标3.72%，鞋帽服饰部分超标1.26%，给超市造成的损失达35万多元。年1月底，超市以杨某严重违反用人单位规章制度、严重失职给用人单位造成重大损失为由，与其解除了劳动合同。杨某不服，提出了仲裁申请，要求超市支付违法解除劳动合同赔偿金。庭审中，杨某称年的损耗有27万元是商品不合格及过期造成的，与其无任何关系，且不应计入损耗；剩余8万余元损耗属于正常丢失，所有门店服装类的损耗都是超标的，主要原因在于门店人员太少无法避免（丢失），且门店有防损员，在收货及收银时均有可能发生丢货，故其不应对损耗承担责任。超市则表示不清楚损耗具体发生的原因，只有门店具体操作人员才能知晓。仲裁委审理后认为，虽然超市的规章制度中规定，损耗超过标准部分达0.30%以上的，超市可以与杨某解除劳动合同，但超市店面发生商品损耗可能发生在诸多环节，如进库、出库、结账、顾客偷盗、内部盗窃等。杨某所在店面的商品损耗究竟在哪个具体环节、因何原因而产生，超市并不知情，且超市专门成立了防损部门，亦无有力证据表明是在杨某所能掌控的环节和范围内发生了损耗，故超市的解除行为缺乏充分的事实依据，应当向杨某支付违法解除劳动合同赔偿金。
解析：用人单位不得利用规章制度向劳动者转嫁经营风险。本案中，虽然超市盘点发生了巨大的损耗，但损耗究竟因何原因、在哪个环节产生，防损部门和杨某在防止损耗的责任应如何划分，超市是否采取有力措施防止损耗的发生等，超市均无法提供有力证据证明，故超市在不分清原因和责任的情况下，简单地以严重违反规章制度、严重失职等为由与杨某解除劳动合同，无疑是将自身的经营风险转嫁给劳动者，让劳动者成为不合理规章制度的“背锅侠”。用人单位在制订规章制度时，除了相关内容不能违反法律法规的强制性规定外，还需考虑生产和工作实际情况，具有较强的合理性。
（十三）案例十五：不胜任工作解除劳动合同需具备法定条件
案例：胡某于年12月1日入职某外资公司，从事销售工作，双方订立了期限为3年的书面劳动合同。工作期间，胡某虽工作努力，但销售业绩一直不理想，连续两个季度绩效考核不达标。年7月1日，外资公司向胡某发出了书面通知，称其连续两个季度绩效考核未能达标，按照公司规章制度相关规定，属于不胜任销售工作，将安排其进行转岗业务培训。胡某对外资公司关于其不胜任的主张未提出异议，亦接受公司安排参加了转岗业务培训。一周培训结束后，外资公司对胡某进行了考试，结果胡某考试成绩未能及格。年7月15日，外资公司以胡某不胜任工作，经培训后仍不能胜任工作为由，与胡某解除了劳动合同。年8月1日，胡某向仲裁委提出仲裁申请，要求外资公司支付违法解除劳动合同的赔偿金。仲裁委经审理后，认为外资公司违法解除的事实成立，故支持了胡某的请求。
解析：根据《劳动合同法》第四十条第（二）项的规定，用人单位与不胜任工作的劳动者解除劳动合同，除了满足劳动者不胜任工作的条件外，还需具备经培训或调整工作岗位后仍不胜任工作的条件。胡某虽然认可其不胜任工作，也接受了转岗培训，但考试不及格不等于胡某培训或调整工作岗位后仍不胜任工作，故该解除行为未完全满足劳动者不胜任工作情形下用人单位与其解除劳动合同的法定条件，仍属违法解除。
（十四）案例十六：合法合理调岗，劳动者有义务接受安排
案例：罗某系某商业公司的员工，于年6月入职，双方于年订立了无固定期限劳动合同，约定罗某的岗位为“管理类”，并约定商业公司可根据生产经营状况、罗某的工作能力、工作表现及身体状况等对其调整工作岗位。入职后，罗某先后在百货主管、百货经理、杂货经理、资深经理等岗位工作。年9月，罗某担任总务部部长。年9月，因生产经营需要，商业公司将设施部与总务部合并为总务设施部，并将罗某的岗位调整为服装部部长，调整前后的岗位级别、薪资待遇、工作地点等均未发生变化。罗某以调整前后的岗位分属后勤类及运营类为由拒绝到岗。一周后，罗某以商业公司未提供劳动条件为由提出解除劳动合同，并要求支付解除劳动合同的经济补偿。仲裁委审理后认为，商业公司因生产经营需要将设施部与总务部合并为总务设施部，罗某对该事实不持异议，商业公司基于生产经营需要对罗某进行岗位调整应属于用人单位的用工自主权，且调整前后的岗位级别、薪资待遇、工作地点等并未发生变化，罗某以调整前后的部门分属后勤类及运营类作为不同意调整岗位的主张并不成立，故本案不存在商业公司不提供劳动条件的事实，罗某要求支付解除劳动合同经济补偿的请求不应得到支持。
解析：劳动者有义务接受合法合理调岗。实践中，不少劳动者存在理解误区，认为其工作岗位一概不能调整。事实上，如果用人单位与劳动者在劳动合同中对调岗进行了相应的约定，或是在劳动合同中未约定工作岗位或约定不明的情况下，用人单位确因生产经营需要可对劳动者进行岗位调整，但调岗行为本身需具有合理性，且不得随意降低劳动者的工资标准。在劳动合同中只约定岗位而未约定如何调岗的情形下，用人单位亦可在劳动合同法第四十条所列情形下对劳动者进行岗位调整。调岗的相关规定可参照《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》第5条的相关规定。
（十五）案例十七、十八：企业内部调整不属订立劳动合同时的客观情况发生重大变化
案例十七：李某于年4月入职某外资公司，双方订立无固定期限劳动合同，约定李某的岗位为媒体公关总监，月薪3万元。年6月，公司告知李某，为精简组织架构，决定撤销李某所在的媒体公关总监岗位，另设媒体沟通总监及媒体关系拓展总监，但上述两个岗位均已有合适人选，现特别为李某设立公司高级顾问岗位，月薪降为2万元，希望能与其签署变更劳动合同协议书。李某不同意公司的要求，该公司即以“订立劳动合同时的客观情况发生重大变化，双方未能就变更劳动合同内容达成一致”为由，向李某发出《解除劳动合同通知书》，并向李某支付了经济补偿及代通知金等。李某认为公司的解除行为违法，故提出仲裁，要求撤销《解除劳动合同通知书》并继续履行劳动合同。仲裁委审理后认为，公司根据生产经营需要，调整李某的工作岗位，系为应对市场变化主动采取的经营策略调整，不属于“订立劳动合同时的客观情况发生重大变化”的情形，公司虽然支付了李某经济补偿及代通知金，但并不代表其解除行为合法，故对李某的仲裁请求予以支持。
解析：不可随意解释“订立劳动合同时的客观情况发生重大变化”。原劳动部《关于劳动法若干条文的说明》第二十六条规定，本条中的“客观情况”指：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除本法第二十七条（指经济性裁员）所列的客观情况。用人单位作为经营者，在与劳动者订立劳动合同时，其对市场可能产生的波动及生产经营策略可能产生的变化应当有所预见。确因生产经营需要需调整劳动者工作岗位的，应协商一致书面变更或解除劳动合同。在无法达成一致的情形下，用人单位可在相近或类似岗位上安排劳动者工作，并不得随意降低劳动者的工资标准，更不能简单的解除劳动合同。
案例十八：李某与A公司于年12月27日签订了无固定期限劳动合同,工作岗位为技术客户经理，月工资标准为税前元。年2月24日，A公司的美国总部负责人召集电话会议，因公司业务调整，决定取消部分技术客户经理岗位，并通过电子邮件的形式告知该公司大陆地区管理层。4月26日，A公司告知李某，由于其所在的技术客户经理岗位于年3月31日被美国总部取消，公司为其安排了售后技术支持的新岗位，月工资调整为税前1元，并要求李某于年4月27日到新工作岗位报到。李某收到了上述电子邮件，回复给公司的意见是不同意公司单方降低其月工资标准。5月19日，A公司向李某发送了《解除劳动合同通知书》，以公司与李某订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，就变更劳动合同事宜，经协商未能达成一致为由，决定于年5月19日解除与李某的劳动合同。李某不同意解除劳动合同，主张岗位取消不属于客观情况发生重大变化的情形。此后，李某提起劳动仲裁申请，要求继续履行无固定期限劳动合同并按照每月元的标准支付解除劳动合同期间的工资。经仲裁委审理后，认定A公司以客观情况发生重大变化为由与李某解除劳动合同不能成立，裁决A公司继续与李某履行无固定期限劳动合同并按元支付解除劳动合同期间的工资。
解析：本案争议的主要焦点在于A公司与李某解除劳动合同的情形是否属于“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”。依据原劳动部《关于劳动法若干条文的说明》的规定，本条中的“客观情况”指：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除本法第二十七条所列的客观情况。A公司主张的岗位取消是其基于公司经营状况及工作安排，为应对市场变化而出于主观所做的调整，而其作为经营者及管理者，在与李某订立劳动合同时，对市场可能产生的波动及生产经营策略可能产生的变化应当有所预见，故基于公司经营状况及工作安排作出的岗位取消，不属于不可抗力的情形。且岗位取消也不属于条文中列举的企业迁移、被兼并、企业资产转移等致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况。综上，仲裁委难以认定岗位取消属于“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”的情形，A公司以此为由与李某解除劳动合同，缺乏事实依据，属于违法解除。
（十六）案例十九：医疗期内终止劳动合同不合法
案例：何某为某宾馆女员工，于年8月1日入职，双方签订了为期2年的劳动合同。自年6月15日起，何某一直患病休病假。年7月31日，宾馆向何某发出《终止劳动合同通知书》，终止双方的劳动合同。何某认为自己尚在医疗期内，宾馆终止劳动合同违反法律规定，遂申请仲裁要求某宾馆继续履行劳动合同。仲裁委审理后认为，按照何某的累计工作年限和在某宾馆的工作年限，何某的医疗期应为6个月，某宾馆终止劳动合同时，何某尚在规定的医疗期内，按照法律规定，某宾馆应将劳动合同延续至何某医疗期满后，才可终止劳动合同，故裁决某宾馆继续履行劳动合同。
解析：医疗期劳动合同到期应顺延。医疗期是劳动者因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除或终止劳动合同的期限。医疗期的期限由劳动者的累计工作年限和在本单位的工作年限决定，从3个月到24个月不等。根据《劳动合同法》第四十二条的相关规定，劳动者在规定的医疗期内，用人单位不得依照《劳动合同法》第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同；根据《劳动合同法》第四十五条的相关规定，劳动合同期满，劳动者在规定的医疗期内的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。在医疗期内，劳动者依照相关规定享有获得病假工资、相应医疗待遇等权利。有关医疗期的规定可参照《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》原劳动部（劳部发[]号）。
（十七）案例二十：医疗期内严重违规可解除劳动合同
案例：张某于年8月1日入职某纸业公司，双方于年1月1日签订了无固定期限劳动合同。自年4月1日开始，张某因抑郁状态休病假，某纸业公司按照北京市最低工资标准的80%向其支付病假工资。张某休病假期间，某纸业公司发现其从事出租车运营工作，年11月18日，某纸业公司以张某称病欺骗公司不能上班，病假期间与其他公司建立劳动关系为由，解除了与张某的劳动合同。某纸业公司提供了张某从事出租运营工作的视频及录音资料证据。某纸业公司《员工奖惩管理制度》规定了“员工如有以下行为之一，予以解除劳动合同处分，不给予经济补偿：（1）员工入职时提供虚假信息或虚假证件；（2）提供虚假信息或弄虚作假，从公司获取利益；（3）提供虚假的医疗证明……（42）员工与其他用人单位建立劳动关系者；（43）擅自兼任公司以外的职务或兼营与本公司同类业务者……”。年11月20日，张某向仲裁委提出要求违法解除劳动合同赔偿金的仲裁申请。仲裁委审理后认为,某纸业公司有权与张某解除劳动合同。
解析：首先，依据《劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……；（二）严重违反用人单位的规章制度的;……”规定，不论张某是否处于医疗期，只要其严重违反了用人单位的规章制度，用人单位就可与其解除劳动合同。其次，医疗期的设定本身就是为了使劳动者停止工作，接受治疗休息，恢复劳动力，进而更快、更好地提供劳动。如果劳动者在医疗期内从事工作，将不利于其疾病的治疗和身体的康复，甚至延长治疗的期限，使得用人单位付出更大的成本，包括时间成本和经济成本。从劳动者享有的权利和应履行的义务角度来讲，劳动者在依法享受劳动权利的同时，应当遵守劳动纪律、用人单位的规章制度，恪守职业道德。张某系某纸业公司职工，其采用开休假证明的方式休假后，从事出租汽车运营工作，严重违反了某纸业公司的规章制度，某纸业公司有权依照规章制度与张某解除劳动合同。
（十八）案例二十一：“三期”女职工受保护，但仍需遵守单位规章制度
案例：刘某系某外贸公司女员工，于年3月入职，双方订立了为期3年的劳动合同。年11月，刘某生产一子后回外地老家休产假，产假期满后因感身体不适，又向外贸公司申请休病假1个月，医院的诊断证明。病假期满后刘某仍感身体不适，再次打电话向外贸公司请事假继续在家休息调养，外贸公司同意刘某休1个月的事假。休完事假后，刘某未回公司报到，亦未继续请事假或病假，外贸公司主动与刘某联系，发现刘某的手机不是关机就是无人接听。持续近2周后，外贸公司只好向刘某在老家的住址寄送了《返岗通知书》，要求其在收到《返岗通知书》后一周内到公司报到上班。在超过公司指定的报到时间3天后，刘某回到了外贸公司报到。次日，外贸公司决定以连续旷工超过3天以上、严重违反用人单位规章制度为由以刘某解除劳动合同。刘某认为自己处于“三期”，应当受到特别保护，外贸公司的解除行为违法，遂申请劳动仲裁，要求支付违法解除劳动合同赔偿金。仲裁委审理后认为，刘某休完事假后继续在家休养，但未履行请事假手续，也非休病假，故应认定为旷工多日，构成了严重违反公司规章制度，故裁决驳回了刘某的仲裁请求。
解析：用人单位规章制度对“三期”女职工同样适用。我国法律对“三期”女职工保护有特别规定，如《女职工劳动保护特别规定》第五条规定，用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。《劳动合同法》第四十二条中规定，女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。但“三期”女职工的保护是有条件的，并非无原则。现实生活中部分女职工因孕而“有恃无恐”，如:不请假不到岗不接受工作安排等，一些用人单位也因不知该如何实现对“三期”女职工的管理权而“谈孕色变”。实质上，上述法律规定是指用人单位不得单纯以女职工“三期”为由降低工资、解除劳动合同，并不能理解为“三期”女职工在任何情形下都不得解除劳动合同。“三期”女职工如有符合《劳动合同法》第三十九条规定情形的，如严重违纪、给用人单位造成重大损失等，用人单位仍可行使单方解除权，故“三期”女职工不能以自己处于“三期”为由而不受用人单位依法制订的规章制度的约束。
（十九）案例二十二：补签劳动合同是否可以索要双倍工资
案例：宋某于年8月1日入职某出版社，双方于年6月9日签订了自年8月1日起至年7月31日终止的劳动合同。宋某于年7月向劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求某出版社支付年9月1日至年6月9日期间未签订劳动合同双倍工资。庭审中，宋某主张由于劳动合同系补签，年8月1日至年6月9日期间双方并不存在劳动合同，因此某出版社应当依法支付此期间的双倍工资，某出版社主张确认双方签订的劳动合同期限是自宋某入职之日起计算的，故应当认定双方已自用工之日起签订劳动合同，无需支付未签劳动合同双倍工资。仲裁委依法驳回了宋某的仲裁请求。
解析：《劳动合同法》第十条第一、二款规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。年6月9日，宋某与某出版社签订的劳动合同中，劳动合同的起始时间为年8月1日，双方系补签劳动合同。劳动争议仲裁委员会认为：如果补签劳动合同的行为系双方真实意思表示，不存在欺诈、胁迫等违法情形，补签的劳动合同将用工期限追溯到了用工之日，可以视为劳动者已自愿放弃索要双倍工资的权利。本案中，宋某并不能证明在补签劳动合同时，某出版社存在欺诈、胁迫等违法行为，故劳动争议仲裁委员会认定补签的劳动合同系双方真实意思表示，系合法有效的劳动合同。此后宋某再以实际用工日期与签订合同日期不一致为由要求双倍工资差额，有违诚实信用原则，不能得到劳动争议仲裁委员会的支持。
（二十）案例二十三、二十四：经济补偿金计算应以应得工资为标准
案例二十三：张某于年8月1日入职甲公司，从事设计师工作，双方订立了为期3年的书面劳动合同，约定张某的月工资为税前元。扣除五险一金及个人所得税后，张某每月实得工资为元。该劳动合同到期后，甲公司决定不再与张某续订劳动合同，并通过银行转账方式向张某支付终止劳动合同经济补偿金元。张某认为该经济补偿应按其每月应得工资为标准计算，而不是以实得工资为标准。双方就此发生了争议。张某遂申请劳动争议仲裁，要求甲公司支付经济补偿金差额元。仲裁委经审理，裁决支持张某的仲裁请求。
解析：《劳动合同法》第四十七条中规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。对于该条规定的月工资的计算标准，实践中用人单位与劳动者往往发生争议。《劳动合同法实施条例》第二十七条规定：劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。故劳动者经济补偿金的计算标准应以月应得工资而非月实得工资为计算标准。
案例二十四：赵某年6月1日入职某网络公司担任程序员岗位，双方签订期限自年6月1日至年6月1日的《劳动合同书》，《劳动合同书》中约定工资金额元，每月15日公司通过银行转账形式支付工资。赵某主张《劳动合同书》虽约定月薪元，但公司口头告知每月以报销名义现金多发元（需提供各类票据）。年12月30日赵某同意与公司协商解除劳动关系，但是在计算解除的经济补偿时，双方产生了争议，赵某认为应当按照元的月工资标准计算经济补偿。某网络公司却表示赵某的月工资就是元，元的报销部分是公司额外支付的福利，不应计入工资范围内。仲裁委经审理，裁决某网络公司支付赵某解除劳动合同的经济补偿元。
解析：《劳动合同法》第四十七条第一、三款规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《劳动合同法实施条例》第二十七条规定：劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。本案的争议焦点是“报销款”到底是否应当计入工资总额中？实践中，部分用人单位出于降低社会保险缴费基数或逃避税收等监管的考虑，将工资数额进行人为的拆分，在劳动合同中将工资标准约定为其中的一部分，另外的部分以报销款的名义发放，并要求员工提供一定数额的票据，即产生了所谓的“假报销”。如何区分“真报销”还是“假报销”要从以下几个方面进行分析判断。1.报销的性质，“真报销”一般应当根据实际发生情况进行实报实销，它是企业对于员工因公发生相关费用的补偿，如员工出差产生的差旅费、伙食费等；“假报销”是实际并未发生需要报销费用的行为，仅为获取该笔费用，并无实际的报销原因。2.报销的金额和周期，“真报销”一般金额不固定且周期不固定；“假报销”每月数额及周期较为固定。3.报销方式，“真报销”一般所提供的票据与报销用途相一致；“假报销”对票据的性质并无要求，仅要求按数额交付同等金额的票据。“假报销”实际是用人单位给劳动者发放的工资，只是这种工资变换了一种形式，以报销款项的名义出现。在计算劳动者的工资构成时，应当将其列为劳动者正常工资收入。本案中，虽然双方签订的劳动合同约定赵某的月工资标准为元，但经审理调查，通过某网络公司提供的工资发放记录可以看到赵某每月有固定金额的元以现金签字领取的形式发放，且后附的票据显示多种类型的项目，并无具体要求，总计金额固定为元，故仲裁委采信赵某关于元计入工资范畴的主张，按月工资标准元支持了赵某的仲裁请求。
（二十一）案例二十五：违法解除劳动合同赔偿金与代通知金不能同时适用
案例：李某于年2月1日入职某商贸公司，从事理货员工作，双方订立了期限为3年的劳动合同，约定月工资为元。年12月15日，该商贸公司向李某发出解除劳动合同通知书，以“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议”为由，提出与李某解除劳动合同。当日，李某按照商贸公司的要求办理了离职交接手续，商贸公司表示愿意向李某支付2个月工资作为解除劳动合同的经济补偿。李某认为，商贸公司的解除理由并不成立，其解除行为应属于违法解除，且商贸公司也未提前30日通知与其解除劳动合同，故其认为商贸公司应向其支付违法解除劳动合同的赔偿金（即4个月工资）和未提前30日通知解除劳动合同的1个月工资（俗称代通知金）。仲裁委经审理后查明，商贸公司与李某解除劳动合同的前提即“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”并不存在事实依据，故认定商贸公司的解除行为属于违法解除，并裁决支持了李某要求商贸支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，同时驳回了李某要求支付未提前30日通知解除劳动合同的代通知金的请求。
解析：实践中，不少劳动者往往存在这样的理解误区，认为只要用人单位未提前30日通知解除劳动合同，用人单位就应支付未提前30日通知解除劳动合同的代通知金。事实上，按照劳动合同法第四十条的规定，只有在“劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作”、“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作”及“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议”三种情形下，用人单位在未提前30日书面通知解除劳动合同的情形下，才需支付代通知金。除上述三种情形外，其他情形下，无论用人单位合法解除（如用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同）还是违法解除劳动合同，均无需支付代通知金。
三、对单位的启示
（一）制度层面：要结合本年度管理文件制修订专项工作，对涉及员工利益和管理的文件进行系统性地修订、补充。例如：要补充《人力资源控制程序》对人员的招聘、录用、入职、离职、岗位调动、合同管理等各项基本工作程序进行规范；要补充《培训工作实施细则》对培训特别是公司付费类外训服务期等进行规定；要补充《岗位责任追究管理规定》，原先公司只有奖励的文件，没有关于违纪等责任追究文件；要补充关于餐费、高温费等福利的发放细则，目前没有。要完善《绩效管理实施细则》，增加试用期考核和劳动合同期满考核相关内容；要完善各岗位《工作标准》文件，对各岗位录用条件和工作要求进行细化、具体化等等。以上制修订完成后，提交职工大会审议获得通过并且向员工公示，确保内容和程序的双合理合法。注意，为什么要说提交职工大会审议，因为目前我公司的分工会组织并非独立的工会组织，只在公司内部有效，对外无效，而在目前全员加入工会的情况下，工会会员大会与职工大会实质上是等同的，但在处理相关文件时要注意名称的变化。
（二）执行层面：首先公司科室主管级及以上的管理层要系统学习本文件，树立规范用工而非凭感觉或个人意志行事的意识，脑袋里要有个理念：人力资源管理并非仅是人力资源部门的事，部门（科室）领导是本部门（科室）人事管理的第一责任人。随着公司越来越大，人原来越多，以人事部门有限的精力不可能做到面面俱到，大多数时候还是要靠每天都与员工接触的部门主管领导、分管领导去管控，那么做任何事哪怕是常规性的工作都要绷紧一根弦——规范，能多想一步，公司就少一分风险。例如：我们每个月都在做的月度绩效考核，是有制度依据且制度是经过民主程序审议通过并公示无异议的，那在每月做考核之时，我们有没有想过，所填的《XX岗位业绩评估表》上规定的考核内容和标准当初是否敷衍了事地制定？是否过于笼统，指向不明确，是否与《工作标准》上规定的本岗位录用条件和工作要求对应？员工有没有签字确认？评价的结果和领导的改进意见有没有向员工反馈，员工是否接受，下个月是否有明显改进？
与问题员工的沟通更是如此，苦口婆心两小时不如书面记录一张纸，且要有员工签字确认。即使是员工拒签，也要留下拒签的记录并沟通过程的录音、录像、聊天记录、邮件往来记录等，把证据做实。
劳动合同的解除与终止注意事项
